[24]笔者认为，对死者人格之精神利益保护，我国宜采间接说，即人格权之精神利益因权利人死亡而消灭，死者近亲属因侵权行为受有精神损害，以其自身权利受侵害获得救济。

但这些分类的来源并未使用具有说服力的风险工具，而仅仅是刑事司法经验的长期经验所致，很容易遭致国内外的非议。犯罪原因侧重于解释犯罪生成过程，而犯罪风险源在性质上类似于犯因性，侧重于犯罪与被害相结合的结构性说明。

美国社会学家特纳则延续孔德的脚步提出了社会宏观动力学学说，人口规模、生产、分配以及权力成为了决定人类组织的动力源。风险已跨越了专业局限之间的界限而无孔不入，这只会加大运行的复杂性。恰恰相反，国人对于道德，对于面子，对于他人对自身的评价所形成的特殊认知却和人性保持零距离而阻碍风险爆发。最后，在社会总能量守恒的假定下，犯罪运行的能量过强也就意味着其他社会结构运行减弱，犯罪现象由此获得排斥其他社会现象的架构基础，从而维持一个高犯罪率。一是要引进国外已有的先进测量工具，二是在平等基础之上采取道德控制、信仰塑造、精神培育等方式逐渐消除风险。

西方国家的和平演变策略已将阵地转移至互联网，利用网络特工在各大门户网站，权威论坛散发各种不利于政党权威、国家稳定、民族团结的谣言，通过网络的风险放大功能，极大的影响青年群体的思想稳定性，为现代化进程增加了许多阻碍。当一个被害人产生后，其风险经验就会通过归因于该犯罪事件的有形伤害与形成对该事件的解读的社会与个体的互动传送给其他潜在被害人。（这一条款的表述与德国基本法第1条第1款如出一辙）明确基本权利是针对国家，而非其他私主体的权利，对于厘清基本权利的规范内涵，区别基本权利与其他法律权利，无疑是极为重要的。

（2）基本权利与义务的不对等性。[43]（四）新的建构：基本法文本下的体系化思考毫无疑问，杜里希的价值与请求权体系主张是德国基本权利的体系化思考中至关重要的第一步，而德国宪法法院对此的积极回应也极大拓展了基本权利的规范空间，促进了基本权利的实效化。所谓抽象，意味着从对各个法律条款的解释中提炼出一些分析基本权利问题的概念、原则或者思考框架，使得未来在解决各个基本权利的具体问题时，有可资依凭的思考起点，而不至于总是做全新的思考。在此实体法层面外，还应该有通过程序保障基本权利的内容。

鉴于林来梵教授对此问题的分析非常细致精当，本文不欲做太多重复，但有两点作为补充：（1）宪法第2章章名为公民的基本权利和义务，并没有使用基本义务的概念，从1954年宪法开始我国宪法文本从没有使用基本义务这一概念。然而，由于价值因素被引入，这个体系却成了一个向着各种政治理论和权利哲学的开放体系。

【关键词】基本权利教义学。这意味着，国家对于基本权利的支配权受到了明确的约束，当国家公权力要对基本法第2条以下的各项基本权利作出限制时，它无论如何不得损害其本质内容。体系化的目标就是使法律成为一个具备自我发展与再生能力的活体，通过洞悉这个活体的基本公理与原则、掌握各个组织器官的机能与协作方式、揭示概念、规则之间的内在关系，就可以从已知的原理与规则中推导出未知的规则，从而解决实践中的法律问题。（3）限制是否侵害到基本权利的本质内容，等等。

[86]一个基本权利的法学体系应当是关于基本权利的一般原理的浓缩，它应当展示出基本权利规范所内在包含的建构因素、所承载的原则以及意义关联。[103]这里要特别探讨的是，以宪法第51条为中心的相关限制条款的理解。另一方面，这个体系又将基本权利看做是宪法所设立的客观价值秩序，国家有义务在一切可能性下去促进基本权利的实现，由此，在请求国家作为或不作为的主观权利功能之外，基本权利又具备了制度性保障、组织与程序保障、保护义务等新的功能，也就是要求国家通过建立各种制度、组织和程序，并且介入私人之间的关系，去促进基本权利的效力最大化。[72] Hesse, a.a.O, S.136.[73] Helmut Coing,Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5Aufl, S.295.[74] Vgl.Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.328.[75] 梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，《政法论坛》2008年第1期，第62页。

在中国宪法学的研究中，这是必要的，一方面是避免以往研究中政治性话语泛滥、忽视规范文本的弊端，另一方面也是为了避免前文所说的稗贩的弊端，避免比较法的滥用。如前所述，体系永远只是暂时的总结，对体系的完善需要持续的实践验证，并且应借由问题探讨法的思考来保正体系不至于过于偏离正义。

此外，第34条中的依照法律剥夺政治权利，第13条中依照法律规定征收征用私有财产、第56条依照法律纳税等规定，也可以成为我国宪法学上确立法律保留原则的文本基础。由此，国家对基本权利的支配力被极大限制。

（前文所提到的宪法第36条、40条、41条所规定的国家外的主体对基本权利的义务问题，也可以通过此功能体系的思维得以解释。[15]杜里希认为，宪法的制定者，将人的尊严这一道德价值移植到实证法中，使得它也就成为了法价值，成为了实证法上的规范。整个的宪法裁判、基本权利研究和宪法教学都以此体系为基础。而给付请求权则不同，个人要求获得帮助的主观诉请，并不必然能得到国家的财政上的给付，诉诸司法更是无法获得有效的救济，因为司法并不掌握任何的财政权。[83] Larenz, a.a.O,S.168.[84] 近年来中国宪法学界对于基本权利的研究也逐渐在展现这种体系化的自觉。舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈论题学法学的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。

[73]法学将浩繁而杂乱的法律材料进行整理，如果没有此种体系化，就无法把握具体规范之间的联系、顺序和依赖关系，无法了解法律制度内部的评价体系，也就无法适用法律，也无法讲授和学习法律。此种承继自苏联宪法学的观点可谓源远流长[95]，其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性，以及公民享有权利和履行义务的一致性。

2. 卢曼：基本权利的多重功能性卢曼首先认为对基本权利的理解不能仅限于基本权利条款本身，在他看来迄今为止，使用纯粹的法律解释方法，并没有能将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在一个统一的理论中去研究。b.组织与程序保障，要求立法机关设立和维护基本权利所赖以实现的组织与程序，比如学术自由所需要的教授委员会、劳动权所需要的工会组织、财产权所需要的征收程序，等等。

[74] 体系化为实践问题的解决提供了思考方向和思考框架，当遇到新的社会现实时，法学的体系可以提供进一步思考的基础。4. 基本权利的功能体系宪法第33条第3款对于国家义务的类型化，还不足以完全厘清国家义务的所有细节。

也就是在面临实践问题时，可以从纷乱复杂的法律规范和知识中迅速找到需要的内容。林来梵 郑磊：《基于法教义学概念的质疑——评中国法学向何处去》，《河北法学》2006年第10期。同时，考虑到基本法第1条第3款的措辞是下列基本权利，这意味着，基本法第1条第1款和第2款是被排除在国家的支配权之外的。[34]基本权利究其本质，是确立基本的自由保障和原则性的价值标准，基本权利条款设定边界，但依然给予立法者以形成的自由。

（笔者同意姜峰的结论，但对其理由并不认同。（2）得主张基本权利的年龄问题，例如青少年在什么年龄可以决定皈依宗教，在什么年龄可以加入社团。

（3）将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[85] 比如在2011年年初发表的两篇论文中，杜强强博士通过对宪法第35条和第41条的体系解释，去确定我国宪法上言论自由的保护范围。

[100] Vgl.Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.23f.[101] Vgl,.Isensee,a.a.O.,S.613. 在此意义上，笔者仍然同意张千帆教授认为公民义务应由立法机关作出具体规定的观点，而这也算当今关于公民义务条款效力的通行观点。但其过度依赖传统民法方法和导致价值滥用的缺点也显而易见，从而，新的、更深入和更精细的体系化思考迅速地展开。

[93]对此进行宪法层面的保护，也有赖于基本权利的主体这一抽象概念去涵盖法人和其他组织（类似的问题还可能包括宗教团体的宗教自由，等等）。在他看来，基本权利具有双重性质，有着个人权利层面和制度层面两个层面。并且，使用直接约束这样的措辞，还意味着人权不再只是宣言性和形式性的，不再只具有前国家的内涵，而是成为直接针对国家的主观公权利。这一体系是对杜里希的价值与请求权体系的批判，但并非颠覆。

德国的基本权利的体系化思考，是德国法学方法论传统中的体系思维在宪法学中应用。基本法所内在的基本权利理论从根本上讲是自由主义的，这一点有非常明显的文本依据。

宪法第51条的表述是中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，其中显然包含着要求在私人利益与公共利益之间进行衡量的意思。第2条第1款规定：人人享有个性自由发展的权利，只要不侵害他人的权利、合宪法秩序或者道德法则。

此种体系化，乃是法教义学的基本工作，[3]也是法律人所应主要致力的方向。[77]（三）体系化的方法与目标尽管体系化构成法学的基本思维方式，但在如何体系化，以及体系化的最终目标上，历史上的概念法学、利益法学和当今的评价法学的主张并不相同。

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